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【篇1】法学本科毕业论文

随着我国对国际业务开发力度的加大,我国跨国投资中的一些活动也涉及到法律适用的一些问题,加入WTO以后,我国跨国投资和融资企业越来越多,与国家交流的范围也越来越大,法律冲突和规则适用不同的情况经常发生,那么我们应当如何认识这些冲突和规则并作出最有利的选择是我国跨国企业发展的重要保障,本文从法律冲突及规则适用的相关角度探讨跨国证券投资中的法律适用的一些问题,希望能够为我国企业的发展提供良好的借鉴。

一、跨国证券投资法律冲突的问题

为了更好的保障跨国证券交易的正常进行,各国都针对跨国证券投资中的一些问题制定的专门的法律,但是这些法律规定并不具有世界性,而是各国从本国发展的角度制定的,其中的冲突也是非常多的。总的来说,这些冲突主要体现在以下几个方面:

(一)调整法律关系存在冲突

证券投资的认识各国本来就存在不同的理解,那么在制定法律和运用法律解决问题的过程中自然也会存在很大不同,首先是证券发行主体、方法以及程序等方面存在差别,在规定上认识是非常不同的;其次是对于证券交易的方式、支付等一些规则的制定存在出入;再次国有关证券监管结构、监管方式与措施、证券权益保护机制方面的不同规制;最后是各国对证券市场主体的法律规定亦存在差异,涉及证券商、证券交易所、证券登记机构、证券投资公司、上市公司、证券投资者的主体资格与身份确认方面的法律冲突。

(二)各国对于证券投资行为的规制存在不同

跨国证券投资中需要进行一系列的行为,在这些行为的规范和指定的标准规则方面是存在不同认识的,比如各国在规制证券发行与交易行为时,对于如何认识两种行为,以及在两种行为的实施过程中如何进行控制都存在不同的理解,在规制内容上也存在差异;在跨国企业上市的条件和对于该行为的监管也存在差异,这些都是跨国证券投资中世界各国对一些行为规制过程中存在的不同,这些不同的认识,也就产生了法律适用冲突的问题,不利于共同问题的有效解决。

在以上内容主要通过概括的方式对于跨国证券投资中各国法律存在的冲突问题进行了分析和描述,其实在理论研究之中,对于这一问题的理解也是存在差别的,比如有一些学者在概述法律适用冲突的过程中将这一问题分为三个部分进行分析:发行主体的冲突、发行客体的冲突以及发行行为和管理的冲突,不论哪一种划分都冲根本上认识到跨国证券投资中存在法律适用的一些问题,也是未来需要我们重点解决的部分。

二、跨国证券投资中法律适用的冲突规范

世界各国对于跨国证券投资的行为都有规定,而且还存在着一些国际条约、多边条约等,那么在真正出现跨国证券投资问题时应当如何适用、如何选择?国际上对于这一问题的认识主要存在以下五种不同的问题,不论在证券交易还是发行都是存在的冲突规范。

(一)适用发行人的属人法

在跨国证券投资中,一旦出现法律问题,如何适用法律时有一些国家的法律规定了适用发行人的属人法,即由这个发行投资行为的跨国公司注册地的法律决定法律冲突应当适用什么样的法律,最主要的国家比如匈牙利,在其国际私法第28条第4款规定:"如果证券涉及社员权利,证券权利和义务的产生、转移、消灭和生效适用发行人属人法。

(二)根据发行地和营业机构所在地法律解决纠纷

这就是典型的属地主义的思想,也是国家上比较多的做法,各国在规定一旦出现法律冲突如何解决时,许多情况下都是规定由营业机构所在地的法律解决冲突,这一规定的目的是因为发行地和营业机构所在地能够切实、准确的了解到一些跨国证券投资企业的情况,并可以通过登记情况的调查了解到及时的信息,也便于当事人举证和裁决机构对纠纷的解决。

(三)适用物所在地法律

跨国证券投资中,其发行和交易的对象是广范围的,那么在发生法律纠纷时,产生的问题也是多种多样的,而且各国对法律纠纷解决的规定是不同的,为了更好的保障当事人的利益,也同时为了实现权利的及时救济,比如韩国法律就规定了对于无记名证券的权利取得、丧失适用无记名证券所在地的法律。

(四)适用证券交易所所在地的发展

这是针对跨国证券投资过程中证券交易如何使用法律的问题规定,不同国家的规定存在区别,但是许多国家规定了在发生证券交易纠纷时适用交易进行地的法律对纠纷进行解决。《匈牙利国际私法》第27条规定:"通过证券交易所订立的合同,适用证券交易所所在地法".《波兰国际私法》第28条规定:"在交易所所为的法律行为之债,依交易所所在地法。"《白俄罗斯共和国民法典》第1125条第3款第2项规定:"在拍卖、招标或股票交易中缔结的合同适用拍卖或招标举行地或股票交易所所在地国法律。"此外《波兰国际私法》第28条、《奥地利国际私法》第39条、以及加拿大《魁北克民法典》第3115条都有类似的规定。这些规定亦与"场所支配行为"的传统国际私法理念一致。

(五)由交易进行地法律进行调整

跨国公司证券交易不同于国内证券的交易,跨国证券投资在证券交易过程中具有更多的灵活性,能够根据实际的需要进行证券交易,而且现代网络技术的发展,也为证券交易的跨空间性提供了最大的可能,因此为了适应国际发展的状况,保障交易的正常进行,一些国家法律规定了对于纠纷的解决适用交易进行地的法律。比如阿根廷法律规定,债券和向持票人付款的票据,其转让,适用转让地国法。

此外法国民法典国际私法法规,规定"股票转让人与持有人之间的关系,及持有人与第三人之间的关系也可以适用指示证券支付地法。"

三、跨国证券投资中的法律适用的特点和发展

(一)证券交易的双重法律适用问题

在实际的工作和法律制定过程中可以看出,有关证券规定的法律其实是具有公法和私法双重性质的,而且各国根据本国的实际情况在制定法律的过程中也充分考虑的证券交易的双重适用的问题:强制法规定和直接适用法,在这两种不同立法思路的指引下,造成各国对于跨国证券投资中的交易问题规定不一。但是从主体和交易的强制性方面看,这是私法调整的领域,但是从国家规范证券交易和发行秩序以及管理行为上看,这又是公法的范畴。因此其是具有双重性质的法律适用。

(二)证券法的直接适用问题

各国对证券市场实行管理的制度属于公法领域的规制范围,应当不同于传统国际私法意义上的法律冲突问题。

证券监管领域中的这些问题,是各国证券法的直接适用领域,不存在当事人选择适用或传统的法律冲突。如违反证券监管法规,则应承担行政责任,如致他人损害还应承担民事责任。虽然证券监管属公法领域,但其所调整的证券发行与交易关系及其规则在性质上仍属私法内容,所以证券法是兼具私法与公法内容的特殊法律部门。证券法规范证券市场各方主体的行为,而以民事责任为主的私法规制则是构建证券市场的法律基础。如前所述,各国对证券民事责任的构成的规定不同,导致了在证券跨国发行及交易的情形下产生一定的法律冲突,所以首先应对证券法中的具体规范内容进行识别,区分公法属性与私法属性,以采用不同的法律适用原则。

四、结语

跨国证券投资的发展是世界经济一体化的表现,也是实现国家、社会进步的标志,作为一个发展中国家,通过这种方式与世界各国进行有效的经济链接,利用世界的资金以及其他资源为我国经济的发展提供支撑,是一个可取之道。但同时也要看到其中的一些问题,比如我国在竞争力、经营方式上的差别,这些问题最终都是要依靠法律进行解决,只有做好法律适用的选择,解决法律适用的问题才能我国跨国证券投资业务的发展提供依托。

【篇2】法学本科毕业论文

军校是我国培养社会主义军事人才的摇篮,是培养可靠的军队干部和优秀军事指挥官的重要基地。在我国全面推进依法治国的大背景下,军队正在积极开展依法治军建设,不断加强军队官兵的法律意识和法律素养已成为推动军队健康长远发展的必要保障。军校学员是军队建设的后备军和未来中坚力量。注重对军校学员法律意识的培养,不仅有利于促进军校学员在校园期间能够遵纪守法、严于律己,更有利于军校学员在进入军营甚至在退伍转业后的新工作岗位上,能够自觉维护法律权威、自觉遵守法律法规、自愿按照法律法规办事,不断增强依法办事能力和社会适应能力,从而成为我国国家安全、军队建设、社会建设和经济发展的坚决扞卫者、积极建设者和共同推动者。

一、法律意识概述

从哲学上讲,社会存在社会意识,法律意识就是社会意识的一种重要表现,是一定国家、地区和民族在一定时期所形成的与法律制度、法律行为等有关的观点和看法。从法学视角来看,法律意识则是,指在一定的时期和条件下,人们对法、法律等行为、现象的所有思想观点、心理反映的综合统称,简单来说,也就是人们对法律的认识与看法,以及人们对执法、守法自觉程度的认识和看法。法律意识跟人们所拥有的世界观、人生观、世界观和社会伦理道德等具有非常密切的关联。从内涵构成来看,法律意识具体包括三个方面,分别是:法律知识、法律观点、法律观念。其中,法律知识是关于法理理论和法律内容、条款的基本知识,人们只有了解和掌握一定的法律知识,才产生相关的法律意识,因此法律知识是人们形成法律意识的重要基础;法律观点,是人们对法理哲学基础、法律内容、法律行为、守法和违法现象的认识、理解和看法,它是法律意识的核心和灵魂;法律观念,是人们在内心深处对法律本身的敬畏、重视以及自觉拥护、扞卫和遵守的具体程度。例如:如果一个人在做人做事时能够处处想到运用法律、依靠法律和遵守法律,能够自觉用法律规范自己的行为,约束自己的活动,人们就说这个人具有了比较强法律观念,反之则说一个人的法律观念缺乏或淡薄。

二、当前我国军校学员的法律意识现状

我国军事院校形成了良好的军事教育传统,随着数十年来军队严纲肃纪的重要举措和法律基础课程的开设,从整体上看,与同龄的其他非法律院校学生相比较,军校学员的法律知识水平和法律综合素质较高。但是,与现代法治要求标准相比,军校学员的法律意识还存在不少问题,还有待进一步改进和提高。例如:

许多军校学员对法律的了解和认知还存在一知半解的问题,在一些法律学习方面还比较薄弱,法律知识缺乏全面性和系统性;一些军校学员还存在法律意识不强,法制观念落后的问题,与现代法治的相关理念相比较,还存在较大的差距;一些军校学员对宪法和法律缺乏切实、深刻的信任,对依法治国和依法治军的信念不够坚定。从近些年来通报和报道的军人违法违纪案件来看,法律意识淡薄,已经成为极少数军人走上违法犯罪歧途的重要诱因。具体而言,当前军校学员在法律意识方面还存在一些误区。

(一)误认为人治比法治更“管用”

虽然经过法律课程的学习,绝大多数军校学员都认为法治具有积极作用和重要积极,但“人治”思想还在一些学员中存在,错误地认为由于中国自古缺乏法治传统,而部队具有特殊性,更强调服从长官命令,因而在部队人治比法治更管用,只要做到一切行动听从首长指挥、遇事及时请示汇报和抓好落实即可,因而在实际的生活和工作中,习惯于等待上级机关和领导的命令、指示,对法律法规的学习不积极、不上心,有的甚至“心中无法”,完全违背法治的原则和初衷。这是一种典型的人治思想,过分夸大了领导的作用,而忽视了法律的价值,需要坚决反对和积极引导、教育及改变。

(二)误认为法律仅仅是军队实现管理的工具

有的军校学员认为,法治就是用法律来治理,只是军队管理和治理的一种工具,自己只是一名普通士兵,是治理的对象而不是治理的主体,因而无需用心学习和掌握法律知识和法律理论;有的认为军事法主要规定了军人的军事义务,规定的权利也是为了义务目的而服务的,因此应主要强调军人的服从、奉献和牺牲,因而不能正确看到法律对权力的约束限制和对个人权利的保护作用,从而不能积极主动地运用法律武器来维护自身合法权益;有的简单地认为遵守法律就是遵守刑法,其他法律尤其是民事法律与自己关系不大,因而没必要学习掌握,有的甚至在侵犯他人合法权益后仍然全然不知。

(三)注重专业学习而轻视法制教育

一些军校学员和军校干部,错误地认为,专业学习才是真正的“硬指标”,法制教育只是应付上级检查的“软指标”,因而“只要专业能够学习好,其他都不是问题”;有的军校学员则认为,法律意识是作风和小节,法制教育什么时候都能够搞,因而无须立即抓,可以慢慢抓,因此造成一些军校的法制教育忙时放一放,闲时抓一抓,有时常常“挂空挡”,很不利于军校学员的法律意识的培养和提升。

(四)重视法律形式教育而忽视日常法纪教化和管理

一些军事院校为了逃避责任,简单地把形式化的法律教育放在嘴上、写在纸上、挂在墙上,并将其作为预防和治理各类事故、案件的“百宝箱”和“灵丹妙药”,因而放松对军校内部的日常法纪教化和综合性管理;有的军校学员错误地认为,只要不“捅娄子”、不制造出事故和案件,就不需要花大力气抓法制教育和作风建设,使得日常管理工作常常不能落到实处,从而严重影响了军校学员法律意识的真正培养和切实提高。

三、军校学员需要加强的几种重要法律意识

我国各军事院校要培养合格的、优秀的、一流的现代化军事人才,必须要坚持把培养和提高军校学员的法律意识和法律素养放在更加重要的位置。对于军校学员来说,应重点帮助他们培养和形成以下几种重要的法律意识:

(一)宪法和法律至上的意识

宪法是我国的根本大法,是一切公民和法人都必须遵循的综合性法律准则。实现依法治军和军队法治化建设目标,必须首先树立宪法至上的思想和理念。其次,军校学员要加强对民法、刑法等常用的法律知识的学习,树立法律至上的理念,使得法律权威不可动摇,法律规定深入人心,尊法、遵法、守法、用法成为军校学员学习、生活和训练的基本准则和价值追求。最后,经过多年的发展和积累,我国军事立法已经取得很大成绩,已基本形成了现代化的军事法律体系,但许多军事学员对军事法律的重视和学习力度还不够大,军事法律的权威还有待进一步加强。

(二)运用法律维护自身权益的意识

法律既规定了人们的义务,更赋予了人们的权利。权利意识,要求人们能够对自我权利进行积极认识和维护,对他人权利进行积极尊重和认同。权利意识是法律意识的核心,在军校法制宣传教育过程中,要加强对官兵个体合法权利的宣传和保护,帮助他们树立充分运用法律维护自身权益的意识。官兵在个人合法权益受到损害或侵害时,不能一味忍气吞声和随意放弃权利,要本着依法、有理、有据的方针,充分利用《宪法》、《兵役法》等法律法规,自觉维护和扞卫自身的合法权利和利益。

(三)权力必须受到限制和约束的意识

权力如果不受约束和监督,就很容易被滥用和异化,这是人们在探索法治实践中得出的重要经验。只有将权力置于法律规定的范围之内,按照法律程序办事,并接受法律的全过程约束和监督,才能够有效防止权力失范和异化,从而实现依法治军和全面依法治国目标。军校学员大都可能走上军队领导干部岗位,因此要让学院从入校入军的那天起,就树立起权力必须受到约束限制的思想,并用法律法规和规章制度来约束学院的思想和行为,从而确保学员在将来的军旅中能够严格要求和约束自己,坚持依法办事和依法管理。

(四)“条令条例也是法”的意识

受中国传统刑罚观念的深刻影响,一些军校学员容易将法律简单地与刑法相等同和混淆,从而误认为军队中的条令、条例等军事法律只是制度,不是法律。因此,要通过有效的宣传教育段,帮助军校学生自觉树立“条令条例也是法律,而且是重要的军事法律”的意识,从而自觉学习和遵守《纪律条令》、《内务条令》、《院校工作条例》、《政治工作条例》等军队条令条例,并积极抓好执行和落实,逐步养成按照军事法律办事的习惯。

四、增强军校学员法律意识教育和培养的对策思考

(一)科学设置法学课程,增强军校法制教育

法学教学是增强学员法律意识最直接、最有效率的方法和途径。军事院校应结合院校实际和学员需求,不断在法律基础课程的课程设置、教学目标、课时长短、教学方法、教学案例等方面积极探索和创新,将法律意识的培养贯穿与法律基础课程的始终,及时关注和研究新形势下的法律变化情况和官兵在实践中遇到的法律难题,努力提高军校法律课堂的趣味性、生动性和有效性,增强军校法制教育。

(二)开展经常性的法制宣传,营造良好的法治校园文化

要充分利用军事院校的资源和优势,高度重视宪法、法律尤其是军事法律的法制宣传,努力发挥校园法制宣传员、法律教员、法律顾问等作用,积极开展普法知识竞赛、军事法律演讲比赛等校园法治活动,加强普法宣传,营造良好的法治校园文化氛围,使学员在不知不觉中形成学法、守法、尊法、用法的良好习惯。

(三)坚持严格管理部队,提升依法管理水平

把加强部队作风建设与加强院校法治建设有机结合,重视对学员的调配、轮训和学习指导,不断增强军校学员的法律知识水平和法律精神涵养;在从严管理军队的过程中,要坚持理论联系实际,仅仅引导学员正确处理好合法与合理、合法与合情的关系,自觉做依法办事、依法管理的践行者。同时,要加强依法治国的有关政治理论学习,坚决践行“三严三实”,坚决反对和遏制军队“四风”,营造良好的军队作风和守法护法环境。

五、结语

军校学员是军队建设和发展的中坚后备力量,是党领导下实现强军目标的关键力量。良好的法律意识和法律综合素质是军人社会适应能力的重要内容和重要方面。加强学员法律知识教育,增强学员法律意识,提升学员的法律修养和思想境界,是当前各大军事院校军事人才培养的重要共识和发展目标。在全面推进依法治国和依法治军、强军的时代下,加强军校学员法律意识的培养,既是适应社会趋势和潮流的必然要求,又是推进强军目标建设中的光荣使命。

参考文献:

[1]曾皓.论军校法制教育存在的问题及其改革。韶关学院学报.2010(8).

[2]陶波.论军校学员法理念培育的切入点。传承.2009(6).

【篇3】法学本科毕业论文

摘要:一个行政行为或决策的形成要通过材料搜集、考核、讨论和决定等步骤,过程性信息属于行政决策和行政行为决定前的信息,但是由于过程性信息上位法的缺位,理论界和实务界在过程性信息豁免公开范围方面采取了不同的标准,本文主要过程性信息豁免公开的正当性,探究过程性信息豁免公开的范围。

关键词:过程性信息;正当性;豁免公开

中图分类号:D922.1文献标识码:A文章编号:2095-4379-(2017)02-0121-01

第一、其有一定的立法支撑,从《北京市政府信息公开》

①、《广州市依申请公开政府信息办法》②、《上海市政府信息公开规定》③等多地细则中看出,各地方政府立法规定是将过程性政府信息作为政府信息中的不公开信息的方式来处理,此外《意见》只是规定其一般不属于应该公开的信息,从含义上理解,是属于政府信息中不公开的信息。第二,信息划分的范围取决于制作主体和程序,假如信息间的制作流程和主体是一致的,那么,这些信息在同一个范畴内,然而政府信息和过程性信息的制作主体都是行政机关,并且都是通过外部程序形成的,属性上具有一致性。如果因为其在行政行为和行政决策之前的表现形式就否定属于政府信息,在逻辑上明显是矛盾的。

二、过程性信息豁免公开正当性

过程性信息作为政府信息中的一种,应当遵循“公开为原则,不公开为例外”,过程性信息应当以“豁免为例外”的原则在学术界和司法界没有较大的冲突,过程性信息的不公开原则有‘法定不公开说’和‘裁量不公开说’两类观点的分野。“法定不公开说”认为《意见》中早有不公开的规定。“裁量不公开说”承认过程性的一般豁免,但是豁免权由行政机关和司法机关裁量,在我国《政府信息公开条例》专建议稿中曾规定行政过程性信息的公开会引起混乱或影响决策的属于公开的例外。④从建议稿中可以看出,行政机关和司法机关豁免公开考虑的因素是否对社会稳定产生影响。

笔者认为,过程性信息中豁免公开属于“法定不公开说”,其内容在《政府信息公开条例》和《意见》还有各地方政府规章中有规定,过程性信息一般不予公开。但是过程性信息并不是全部豁免公开,其中公开的部分又属于“例外中的例外”,过程性信息坚持公开为原则,豁免公开为例外符合《意见》的要求。此外,根据政府信息公开的目的,行政机关在决定行政行为和行政决策时要尽量的让公民参与进来,这不但可以使行政行为和行政决策更加透明化,还能保证行政机关廉洁高效,同时也保障了公民的知情权。因此,过程性政府信息的豁免公开是具有正当性的。

三、过程性政府信息豁免内容的限度

政府机关和司法机关在过程性信息公开方面防止信息的泄露,采取一刀切的方式,对过程性信息采取了绝对的豁免,如果仅仅考虑必要信赖关系而采取绝对的豁免,难逃侵害公民知情权等权利的嫌疑。过程性信息在内容上包括事实信息和意见性信息,事实信息,也叫做客观事实,主要包括信息形成过程中搜集到的基础数据、笔录等。客观信息不因行政行为和决策的改变而改变。而意见性信息包括行政机关内部之间或不同行政机关中的批复、请示等,具有主观性,对最后的行政行为和行政决策都有很大的影响。由于事实信息和意见性信息对过程性信息公开对社会稳定和公民权利的影响程度不同,笔者认为事实信息予以公开,意见性信息实行豁免公开,重点分析过程性信息内容,基于公开的正当性,按照利益衡量和坦诚等原则,对自己的观点进行逻辑论证。

(一)事实信息应当公开

从信息公开立法草稿中发现过程性信息不公开的原因是考虑到过程性信息自身所具有的不确定性,使行政机关最后的行政决定会出现反复的情形,如果随意公开过程性信息,可能会对相对人的信赖利益产生影响,并且会对社会稳定造成危害。⑤查看众多的司法案例,大多数司法机构和行政机关按照《意见》判定为过程性信息,采取了绝对的豁免,明显的违反了信息豁免公开的初衷,忽略了事实信息的特征。过程性信息中事实信息是行政行为和决策的事实依据,具有客观性和成熟性等特性,它不因行政决策和行政决定的变化而变动,事实信息的公开能使相对第三人全面的了解行政行为和行政决策制作的流程,全面的维护自己的利益。

(二)个人意见信息豁免公开

过程性信息中意见信息一般包括不同的行政机关之间,和行政机关的不同部门之间的审批和请示以及包括专们的提出的观点、意见等。对于这些意见性信息一般豁免公开,很多国家都采取了这样的做法,在我国的司法实践中看出,我们国家也是采用了这种态度,因为任何法律规范由于具有先天的滞性等特征,使得法院和行政机关在依据法律作出的决定或者判决中会对相对人的权益产生一定的损害。法院在判决中为了保护相对人的利益,可能会通过阐明法律的方法保护相对人的特定利益。

所以这种所倾向保护的利益就是优先利益。⑥因此,一个行政决策的形成其实也是一种利益衡量的比较,它的产生具有一定的背景,如果意见信息也采取公开的方式,不同的利益主体之间将会发生冲突,利益争斗也会越演越烈,从而使决策过程受到影响,司法实践甚至因为舆论的压力导致迎合某些利益主体,从而影响了决策的正当性和合理性。为了使行政决策更加合理和全面,保证决策过程中每个人能畅所欲言,豁免公开是正当的。

但是在应用坦诚原则时,也要注意区分坦诚原则的合理性,参考到意见性信息公开的压力,笔者认为这一豁免理由应当只适用于自然人的活动,而不适用于行政机关,行政机关作为执行部门,并不存在自然人所可能承受的这种压力,因此可以行政机关整体的名义对外公开内部协商信息的具体内容,不公开意见来源者的个人信息,不会严重影响决策的正常性。⑦同时行政机关意见性信息的公开,就是为了使不同利益主体的碰撞,迫使决策者认识到自身对决策的重要性,在决策时能更加的谨慎,使行政行为更透明和民主。

在域外制度中,这种将机关意见与个人意见区别处理的先例很早就已经出现。例如,荷兰的《政府信息公开查阅法》规定:当申请涉及信息所在文件是为了内部协商起草的,则不得公布、泄露其中包含的有关对政策的个人意见的信息,为有效、民主政府之利益,可以公布对政策的个人意见的信息,但信息不能具体到个人,如果表达意见的人同意,则公布的信息可以到个人。⑧该制度是一个递进的过程,坚持意见信息豁免公开的原则,当涉及利益衡量的情况下,只能公布到机关意见,在公布个人意见信息时候,采取相关人自愿原则,如果个人同意则可以公布到个人意见信息。荷兰这种区分原则对我国过程性信息公开有一定的借鉴。

(三)事实信息和意见性信息混同应分割

在实践中,过程性信息不仅仅只包含事实信息,而是与其他政府过程性信息中意见性信息混同在一起的。例如,为了行政管理,首先会搜集到和行政事项有关的书证、物证和调查报告以及行政执法笔录等,其中书证、物证属于事实信息,行政执法笔录而属于意见信息,在事实信息和意见信息的难以区分的条件下,不同国家有不同的处理方式。如泰国的《官方信息法》就规定,国家机关内部为履行任何行为而提供的观点或者建议,禁止公开,但不包括提供内部观点或者建议所依据的技术报告。⑨泰国采取区分处理的办法,对事实信息予以公开,意见信息采取豁免公开的原则。

其实在国内也是有这样的案例,例如,徐某某诉上海市闵行区城市管理行政执法局拆迁案中⑩,在此案中,原告要求公开信息有“《案件审批表》《谈话通知书》、《询问笔录》、《上海闵行区规划和土地理局》、《协助调查回复函》、《案件处理审批表》、《案件调查终结审批表》”,行政机关同意公开谈话通知书、询问笔录、协查通知书、协助调查。对案件审批表、案件处理审批表、案件调查终结审批表等选择不予公开。最后,原告不服,两级法院都采取了维持判决。回复函法院认为认定该信息是否可以公开应当考虑过程性信息的特征和保护目的。

过程性信息是行政机关在正式决定形成过程中的信息,对正处于决定形成过程中的信息,保护的目的在于防止信息泄露影响执法活动的顺利进行,避免由于信息泄露引起的误解和乱。回观本案,谈话通知书、询问笔录、协查通知书、协助调查等信息属于事实信息,而案件审批表、案件处理审批表、案件调查终结审批表则属于意见性信息,行政机关在处理事实信息和意见性信息采取了区分原则,对意见性信息采取了绝对的豁免。

因此,笔者认为,在混同条件下,基于信赖保护原则,考虑到过程性信息不确定性的特点,其中的意见性信息主观性,如果采取公开原则,行政决策反复无常,则会使行政机关威严下降,公民对机关的信赖程度也不断的下降。因此,在过程性信息的公开问题采用区别对待的态度,即确定性的信息予以公开,而不确定性的信息由行政机关根据公共利益行使自由裁量权,既可以确保决策制定者在制定决策的过程中能够毫无后顾之忧的充分思考并且发表自己的意见,还能稳定社会秩序,更能树立政府权威,减少公民与行政机关乃至司法机关之间的矛盾与冲突,同时事实信息的公开,可以防止政府害怕因为暴露错误和疏忽而不予公开,事实信息的公布,不但可以起到纠错更正的作用,还可以让公民参与到行政决策和监督中,实现政策的透明化。

参考文献

1博登海默.法理学法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京:中国政法大学出版社,2004:145.

2孔繁华.过程性政府信息及其豁免公开之适用[J].法商研究,2015(5).

3应松年.外国行政程序法汇编[M].北京:中国法制出版社,1999:613.

4应松年.外国行政程序法汇编[M].北京:中国法制出版社,1999:380

5该条规定属于行政机关讨论、研究或者审查中的过程性信息,应当告知申请人不属于应当公开的政府信息.

6依申请公开的政府信息不包括下列政府信息:(六)内部研究、讨论或审议过程中的信息.

7除行政机关将文件草案公开征求意见外,属于调查、讨论、处理过程中的政府信息,因其内容不确定.公开后可能影响国家安全、公共安全、经济安全或者社会稳定的,不得公开.

8周汉华主编.政府信息公开条例专家建议稿[M].北京:中国法制出版社,2003:114.

9戚红梅.国政府信息豁免公开制度研究[D].苏州大学博士学位论文,2013.

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